文章来源：中华商标杂志
2013年4月，两全其美公司申请注册“痛王”商标，指定使用服务为第44类医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助。2014年3月，国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）以诉争商标直接表示了指定服务的内容和特点，或易使消费者误认为由，作出商标驳回通知书，对诉争商标的注册申请予以驳回。两全其美公司不服上述商标驳回通知书，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2015年1月19日，商标评审委员会作出决定认定：诉争商标由中文文字“痛王”构成，易导致消费者对治疗效果、功能等特点产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第十条第一款第（七）项所指情形，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。两全其美公司不服商评委的决定，起诉到北京知识产权法院。北京知识产权法院经过审理认为：诉争商标为“痛王”，其中“痛”字上部的一点和“王”字最后一横虽用小三角形做了变形处理，但相关公众一般仍会将其认知为文字“痛王”。诉争商标使用在“医疗诊所服务、医疗按摩、医院”等服务上，直接表示了服务的内容和特点，也易使相关公众对服务的水平产生误认。因此，商标评审委员会认定诉争商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定并无不当，予以支持。两全其美公司不服一审判决，上诉到北京市高级人民法院，北京市高级人民法院维持了北京市知识产权法院的判决。
我们怎么看待和理解《商标法》第十条第一款第（七）项的规定？“痛王”商标为何被认为违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定呢？
一、反欺骗条款是有关市场竞争法律中的常见规定
《商标法》一方面是规定商标权利的法律，另一方面也是有关市场竞争的法律。我国《商标法》第一条开宗明义：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”除了“保护商标专用权”，还要“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，而后者目的其实就是保障有序的市场竞争。
在我国有关市场竞争的法律中规定的反欺骗（欺诈）条款的情况有很多。我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”我国《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”我国《消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”
诚实信用原则是民商事法律的基本原则之一，诚实信用原则主要体现在交易过程中、市场竞争过程中，有市场就有竞争，竞争是允许的，违背诚实信用的竞争是被禁止的，市场主体的所有经营活动都应该遵守诚实信用原则，无论是做广告宣传、还是注册商标。
正是考虑到这一点，2013年我国《商标法》修改的时候增加了一条规定，即第七条：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”其实在修改之前，诚实信用原则也是《商标法》的指导原则之一，体现在具体的条款中，其中第十条第一款第（七）项是最直接的体现之一。
二、“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”是该条款的核心
2013年我国《商标法》修改的时候，除了明确规定了诚实信用原则，同时也对第十条第一款第（七）项进行了修改。修改前《商标法》的规定为：“夸大宣传并带有欺骗性的”，修改后《商标法》的规定为：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，其实修改前与修改后的实质内容没有太大改变，但是表述更加清楚、准确，更体现了该项规定的本质内容。
在《商标法》修改以前，根据该项规定好似必须符合两个条件才能构成第十条规定的禁注和禁止使用：一是夸大宣传，二是带有欺骗性，缺一不可。那么，对于没有夸大宣传但是也带有欺骗性的好似就不能用该项的规定了，这种情况下，或者允许注册，或者只能借用第十条第一款第（八）项公序良俗条款中的“其他不良影响”来禁止注册。而第十条第一款第（八）项公序良俗条款就是这样被滥用的，这种“借用”打破了《商标法》各个条款间的平衡与协调关系，有的时候也经不住司法的审查。修改后的规定更接近该条的真正意义，无论是否存在夸大宣传，只要具有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，那么就属于该条规定的情况，应该被禁止注册并禁止使用。
就该项的内部关系来说，从逻辑上来看，好似“带有欺骗性”才“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。但是商标注册并非是一个交易过程，“欺骗”往往很难被发现，递交给商标局的文件往往都是真实的，没有欺骗的成分，商标局仅仅从对申请注册的商标标识本身来判断是否存在欺骗性往往是很武断的，也是很难做到的。本文认为，在进行判断的时候，应该先判断是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。如果“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的，则“带有欺骗性”；如果不“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，则不“带有欺骗性”。在判断这一问题的时候，并不是一开始就判断是否“带有欺骗性”，而是判断是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”成了因，“带有欺骗性”成了果。
在第29类“新南洋优品乳SPECIALMILK”商标行政案件中，北京市高级人民法院的判决中在考虑注册商标是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项的时候，主要分析的就是是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”。该判决认为：“根据2013年《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。本案中，申请商标指定使用在‘加工过的槟郎；紫菜；食用油脂；精制坚果仁；干食用菌’等非牛奶制品上，普通消费者不会误认为生产厂商会在前述商品中添加‘奶’或者其原料与‘奶’有关，不会对前述商品的原料等特点产生误认，从而导致误购。因此，原审法院认定申请商标指定使用在前述非牛奶制品上不构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形并无不当，商标评审委员会在第113376号决定中作出的‘申请商标用在其他非牛奶制品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成修改后《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形’之认定依据不足，故其有关申请商标已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。”
以上这个判决甚至没有分析注册商标是否“带有欺骗性”，我们可以推定该判定认为既然不会“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，那么自然也就不带有欺骗性，“带有欺骗性”的问题就不用再分析了。在一开始我们讲到的“痛王”商标案件中，法院也是在分析“痛王”商标是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”,而不是上来就分析“痛王”商标是否带有欺骗性。所以，是否“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”才是判断是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的商标禁用情形的核心要素。
三、合理区分《商标法》第十条第一款第（七）项与第十条第一款第（八）项的规定
《商标法》第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”不得作为商标使用。有人把该项规定理解为兜底条款，因为该项规定在第十条的最后一项，而且有“其他”两个字。本文认为该条规定其实是公序良俗条款，并非兜底条款，因为该条虽然有“其他”两个字，但是前半句还有“有害社会主义道德风尚”，如果仅有“其他不良影响”还可以视为兜底条款，但是前面已经有了“有害社会主义道德风险”，后半句只能为前半句兜底，而不应该为前面的七项兜底。所以，该条应该属于公序良俗条款。
在我国民商事的法律中，公序良俗条款也是常常规定的，而且经常与诚实信用原则规定在一起。《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。” 《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”可见，与诚实信用原则一样，在民商事活动中，公序良俗原则也是应该遵守的。
在实践中，在适用《商标法》第十条第一款第（七）项与第十条第一款第（八）项的时候，有时会出现理解上的偏差与混乱。如在“姚明一代YAOMING ERA”商标案件中，商评委认为申请注册“姚明一代YAOMING ERA”商标违反了我国《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，驳回了商标申请人的注册申请，但是法院的终审判决认为：“姚明一代YAOMING ERA”商标的注册是对私权利的侵犯，并存在影响社会主义道德风尚和公共利益，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的有其他不良影响的情绪，该被异议商标完整包含“姚明”二字，把争议商标使用在商品上，容易使相关公众把被异议商标与姚明本人产生联系，进而对被异议商标指定使用商品的生产、销售主体产生误认，应该属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的不得使用商标的情形。另外，也有其他的类似案例，却出现不同的认定。比如“刘德华”商标案，法院在判决的时候认为构成了《商标法》第十条第一款第（八）项公序良俗条款规定的情形。所以，实践中还存在不同的观点和看法。
对于实践中不同的观点，本文认为，或许是因为《商标法》第十条第一款第（七）项的反欺骗条款与《商标法》第十条第一款第（八）项规定的公序良俗之间本身就有某些相似之处，在某种意义上来看，欺骗本身就是违反公序良俗的；或许是因为《商标法》第十条第一款第（八）项被视为兜底条款，在对其他条款的适用没有把握但是又认为不能予以注册的时候，更愿意用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定来拒绝商标的注册。
本文认为，《商标法》的每一条规定都有其特定的内涵和外延，不应彼此之间互相逾越，应该细致的区分《商标法》第十条第一款第（七）项与《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不同。《商标法》第十条第一款第（七）项所体现的是诚实信用原则，要求具体的行为人诚实、守信，合理竞争，不搭便车，不获取应当属于他人的利益。《商标法》第十条第一款第（八）项所体现的是公序良俗原则，所保护的是社会主义道德风尚，以及政治、宗教、民族、文化等公共利益和公共秩序。如果从两者所规定的目的和体现的原作出发，应该还是可以区分开来的。对于注册名人商标的案件，本文认为适用《商标法》第十条第一款第（七）项的规定更为妥当。
本文一开始所提到的案件是实践中典型的违反《商标法》第十条第一款第（七）项的案件，“痛王”商标注册在第44类，容易让相关公众认为使用该商标的服务是“止痛之王”，是最好的，而当出现容易理解为“最好”“最佳”的时候，就意味着同行都比不上，这会误导相关公众，并产生不公平的竞争。这种情况就如同根据《广告法》第九条的规定，广告中不能使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语是一个道理，都是违反诚实信用原则的，会造成不公平竞争。
综上，我们在司法实践中需要从诚实信用原则的角度出发，深入理解《商标法》第十条第一款第（七）项的规定的内涵与外延，区分该项规定与《商标法》其他规定尤其是与《商标法》第十条第一款第（八）项之间的不同，正确适用该项规定，“以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。